Decreto 9.188: ‘desinvestimento’ nada mais é que privatização

Decreto 9.188: ‘desinvestimento’ nada mais é que privatização Destaque

Decreto 9.188: ‘desinvestimento’ nada mais é que privatização

Esse “desinvestimento”, no entanto, nada mais é do que uma modalidade de desestatização prevista no art. 4º da Lei 9.491, de 9 de setembro de 1997, que trata do Programa Nacional de Desestatização.

O Decreto 9.188/2017: a alienação de ativos de sociedades de economia mista e a dispensa de licitação*

Luiz Alberto dos Santos**

O presidente da República editou, em 1º de novembro de 2017, o Decreto 9.188, que “estabelece regras de governança, transparência e boas práticas de mercado para a adoção de regime especial de desinvestimento de ativos pelas sociedades de economia mista federais.”

Trata-se de ato normativo que, em 41 artigos, disciplina o regime especial de desinvestimento de ativos das sociedades de economia mista, com a finalidade de disciplinar a alienação de ativos pertencentes àquelas entidades, regulamentando dispositivos da Lei 13.303, de 2016, que “Dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios”. Não se aplica, portanto, a empresas públicas como a Caixa Econômica Federal, o BNDES, a Embrapa, a Codevasf, os Correios e outros, ainda que organizados sob a forma de Sociedade Anônima.

Essencialmente, o decreto disciplina a alienação de ativos das sociedades de economia mista com dispensa de licitação, mas submetendo essa alienação a um “procedimento competitivo de alienação” composto por fase tais como a preparação; a consulta de interesse; a apresentação de propostas preliminares; a apresentação de propostas firmes; a negociação; e resultado e assinatura dos instrumentos jurídicos negociais. 

Tal procedimento objetiva, nos termos do inciso II do art. 2º “conferir transparência e impessoalidade aos processos de alienação” e tem como propósito a “obtenção do melhor retorno econômico para a sociedade de economia mista” e, nos termos do art. 6º, não se aplica a alguns casos:

I - as alienações de ativos que sigam procedimentos disciplinados por órgãos ou entidades reguladoras;

II - a formação de consórcios com empresas nacionais ou estrangeiras, na condição ou não de empresa líder, com objetivo de expandir atividades, reunir tecnologias e ampliar investimentos aplicados à indústria;

III - a dação em pagamento, a permuta e outras hipóteses de inviabilidade de competição, inclusive aquelas decorrentes de direitos previstos em acordos de acionistas; e

IV - os casos em que, de acordo com a legislação, seja justificada a inviabilidade de realização do procedimento competitivo de alienação.

Segundo o art. 7º, procedimento competitivo de alienação observará os princípios da publicidade e da transparência, que possibilitarão a fiscalização, a conformidade e o controle dos atos praticados pela sociedade de economia mista. 

Compete à Diretoria-Executiva das sociedades de economia mista elaborar e propor programa de desinvestimento de ativos, indicando os segmentos de negócio nos quais o desinvestimento será concentrado; os objetivos e as metas a serem alcançados; a compatibilidade da medida com o interesse da sociedade de economia mista; a conveniência e a oportunidade na alienação, considerados o plano estratégico, o plano de negócios, o plano plurianual ou instrumentos similares; as perspectivas e as premissas macroeconômicas envolvidas; e o procedimento específico interno de apoio ao desinvestimento.

A adesão a esse regime especial de desinvestimento de ativos previsto neste decreto é facultativa e dependerá de aprovação do Conselho de Administração ou do órgão diretivo máximo e de comunicação ao Ministério supervisor. Caberá aos órgãos estatutários competentes a aprovação de cada alienação prevista no programa de desinvestimento, sempre observada a palavra final do Conselho de Administração da empresa. A empresa encaminhará em 30 dias cópias ao Tribunal de Contas da União cópias dos instrumentos jurídicos de cada alienação.

Segundo o preâmbulo do Decreto, a sua fundamentação legal, que é requisito essencial para a sua validade, estaria no art. 28, § 3º, inciso II, e § 4º, e no art. 29, caput, inciso XVIII, da Lei 13.303, de 30 de junho de 2016.

A Lei 13.303, de 30 de junho de 2016, durante a sua tramitação no Congresso Nacional, foi objeto de acalorado debate, em vista de suas fragilidades constitucionais, e acha-se, inclusive, questionada no Supremo Tribunal Federal (ADI 5.624), por não atender ao disposto no art. 173, § 1º da Constituição, quanto à limitação de seu alcance às empresas estatais que explorem atividades econômicas, e ainda várias outras ofensas ao art. 5º da Carta Magna, além de ter sido produzida por meio de iniciativa parlamentar.

Um dos pontos polêmicos da referida Lei foi a autorização contida no seu art. 28, § 3º, II e § 4º, combinado com o art. 49, II, que permite que as empresas estatais promovam, com dispensa de licitação, a escolha de parceiro para a realização de oportunidade de negócio definida e específica, e para a comercialização, prestação ou execução, de forma direta, de produtos, serviços ou obras especificamente relacionados com seus respectivos objetos sociais. 

Dizem tais dispositivos:

“Art. 28. Os contratos com terceiros destinados à prestação de serviços às empresas públicas e às sociedades de economia mista, inclusive de engenharia e de publicidade, à aquisição e à locação de bens, à alienação de bens e ativos integrantes do respectivo patrimônio ou à execução de obras a serem integradas a esse patrimônio, bem como à implementação de ônus real sobre tais bens, serão precedidos de licitação nos termos desta Lei, ressalvadas as hipóteses previstas nos arts. 29 e 30. 
........................................

§ 3º São as empresas públicas e as sociedades de economia mista dispensadas da observância dos dispositivos deste Capítulo nas seguintes situações:

I - comercialização, prestação ou execução, de forma direta, pelas empresas mencionadas no caput, de produtos, serviços ou obras especificamente relacionados com seus respectivos objetos sociais;

II - nos casos em que a escolha do parceiro esteja associada a suas características particulares, vinculada a oportunidades de negócio definidas e específicas, justificada a inviabilidade de procedimento competitivo.

§ 4o Consideram-se oportunidades de negócio a que se refere o inciso II do § 3o a formação e a extinção de parcerias e outras formas associativas, societárias ou contratuais, a aquisição e a alienação de participação em sociedades e outras formas associativas, societárias ou contratuais e as operações realizadas no âmbito do mercado de capitais, respeitada a regulação pelo respectivo órgão competente.”

“Art. 49. A alienação de bens por empresas públicas e por sociedades de economia mista será precedida de:

I - avaliação formal do bem contemplado, ressalvadas as hipóteses previstas nos incisos XVI a XVIII do art. 29;

II - licitação, ressalvado o previsto no § 3o do art. 28.” 

Note-se que nos termos desses artigos, em atenção ao disposto no art. 37, XXI da Carta Magna, a regra geral para a alienação de ativos das empresas estatais é a licitação:

“XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.”

Trata-se de princípio que, precisamente, atende ao disposto no “caput” do art. 37 da Constituição, que enumera como princípios da administração pública a impessoalidade, a moralidade, a publicidade e a legalidade. Para cumprir tais princípios, portanto, não é necessário instituir nenhum “processo” diferenciado, mas, apenas, promover a licitação, nos termos da Lei.

A Lei pode, excepcionalmente, dispensar a licitação, e o que a Lei 13.303/16 fez foi, nos termos do art. 49, II, ressalvar os casos previstos no § 3º do art. 28, ou seja, pode ser dispensada a licitação para a comercialização, prestação ou execução, de forma direta, de produtos, serviços ou obras especificamente relacionados com seus respectivos objetos sociais e, ainda, para a escolha de um parceiro, quando a escolha desse parceiro esteja associada a suas características particulares, vinculada a oportunidades de negócio definidas e específicas, justificada a inviabilidade de procedimento competitivo. O § 4º do art. 28 define como oportunidades de negócio a formação e a extinção de parcerias e outras formas associativas, societárias ou contratuais, a aquisição e a alienação de participação em sociedades e outras formas associativas, societárias ou contratuais e as operações realizadas no âmbito do mercado de capitais, respeitada a regulação pelo respectivo órgão competente.

Não está dito, expressamente, que a alienação de patrimônio pode ser feita sem licitação, em função da “parceria”, ou que, escolhido um parceiro, a esse parceiro pode ser transferido, sem licitação, patrimônio da empresa estatal.

A remissão feita pelo art. 49 ao § 3º do art. 28 só faz sentido se considerado o que prevê o inciso I desse § 3º, ou seja, a alienação de bens incluídos no conceito de “comercialização, prestação ou execução, de forma direta (...) de produtos, serviços ou obras especificamente relacionados com seus respectivos objetos sociais”.

Ou seja: a previsão de dispensa de licitação não permite interpretação extensiva, a ponto de permitir que, além da escolha de parceiro, se faça também a alienação de bens ou ativos sem licitação para esse parceiro.

Veja-se que, no caso de alienação de bens de uma empresa estatal para a outra, há inciso específico autorizando a dispensa de licitação no art. 29 da Lei 13.303, de 2016, mas mesmo nesse caso há condicionamentos objetivos a serem respeitados:

“Art. 29. É dispensável a realização de licitação por empresas públicas e sociedades de economia mista: 
................................................

XI - nas contratações entre empresas públicas ou sociedades de economia mista e suas respectivas subsidiárias, para aquisição ou alienação de bens e prestação ou obtenção de serviços, desde que os preços sejam compatíveis com os praticados no mercado e que o objeto do contrato tenha relação com a atividade da contratada prevista em seu estatuto social; 
..................................................”

O Decreto explicita, ainda, a sua inadequação jurídica à Lei 13.303 quando, no seu artigo 1º, estabelece:

“Art. 1º Fica estabelecido, com base na dispensa de licitação prevista no art. 29, caput, inciso XVIII, da Lei 13.303, de 30 de junho de 2016, e no âmbito da administração pública federal, o regime especial de desinvestimento de ativos das sociedades de economia mista, com a finalidade de disciplinar a alienação de ativos pertencentes àquelas entidades, nos termos deste Decreto.”

Ora, o art. 29, inciso XVIII da Lei 13.303 nada diz a respeito de dispensa de licitação envolvendo ativos ou bens das empresas:

“XVIII - na compra e venda de ações, de títulos de crédito e de dívida e de bens que produzam ou comercializem.” 

Como se vê, a dispensa de licitação ali permitida, com base no art. 37, XXI da CF, refere-se apenas a compre e venda de ações, títulos de crédito e de dívida e de bens que produzam ou comercializem, ou seja, a mesma hipótese prevista no art. 28, § 3º, I:

“Art. 28 .......................

.....................................

3o São as empresas públicas e as sociedades de economia mista dispensadas da observância dos dispositivos deste Capítulo nas seguintes situações:

I - comercialização, prestação ou execução, de forma direta, pelas empresas mencionadas no caput, de produtos, serviços ou obras especificamente relacionados com seus respectivos objetos sociais;
.......................................”

A má técnica legislativa da Lei 13.303, de 2016, não pode ser pressuposto a extração de interpretações extensiva, que ampliem as possibilidades de dispensa de licitação, a ponto de tornar nula a exigibilidade do art. 37, XXI da Carta Magna.

Mais do que isso, é de se destacar o fato de que toda a formulação do Decreto trata qualquer alienação de ativos, mesmo a empresas não selecionadas como “parceiras” com fundamento no art. 49, II da Lei 13.303, de 2016, como não sujeita a licitação, mas apenas a um mero “processo” definido por um “regime especial” de alienação de ativos para “terceiros”, denominado “desinvestimento”.

O Decreto define o seu objeto no § 4º do art. 1º:

“§ 4º Para os fins do disposto neste Decreto, consideram-se:

I - ativos - as unidades operacionais e os estabelecimentos integrantes do seu patrimônio, os direitos e as participações, diretas ou indiretas, em outras sociedades; e

II - alienação - qualquer forma de transferência total ou parcial de ativos para terceiros.”

Esse “desinvestimento”, no entanto, nada mais é do que uma modalidade de desestatização prevista no art. 4º da Lei 9.491, de 9 de setembro de 1997, que trata do Programa Nacional de Desestatização, que assim prevê:

“Art. 4º As desestatizações serão executadas mediante as seguintes modalidades operacionais:
.....................................................

IV - alienação, arrendamento, locação, comodato ou cessão de bens e instalações;

...................................................

§ 3° Nas desestatizações executadas mediante as modalidades operacionais previstas nos incisos I, IV, V, VI e VII deste artigo, a licitação poderá ser realizada na modalidade de leilão.

....................................................” 

Em nenhum momento, a Lei 9.491, de 1997, autorizou, genericamente, a dispensa de licitação para alienação de ativos das empresas estatais. E a Lei 13.303, de 2016, ao tratar dessas alienações, tampouco autorizou a dispensa de licitação para alienação de ativos, embora tenha, como demonstrado, autorizado tal dispensa para a escolha de parceiro para o aproveitamento eficiente de uma “oportunidade de negócio”, seja, por exemplo, para a constituição de uma sociedade de propósito específico, seja para a realização de empreendimento vinculado aos seus objetivos sociais, e desde que justificada a inviabilidade de procedimento competitivo para a escolha desse parceiro.

O procedimento competitivo de que trata o artigo em questão da Lei 13.303, portanto, é processo para a escolha de parceiro.

O que o Decreto 9.188, de 2017, porém, disciplina, é a própria alienação de ativos de sociedades de economia mista, por meio de um “procedimento competitivo” que, pretensamente, visa a “obtenção do melhor retorno econômico” para a empresa estatal.

Segundo o art. 1º, § 1º, tal alienação poderá ser total ou parcial, sem que, no entanto, esteja claro se tal previsão esteja voltada a permitir – o que seria um total descalabro – que uma empresa pudesse alienar a totalidade de seu patrimônio, o que seria eventual causa de sua própria extinção por perda de objeto.

A Lei 13.303, de 2016, não autoriza genericamente, nem impede, que sociedades de economia mista promovam a desimobilização de ativos, ou seja, o seu “desinvestimento”, mas tal desinvestimento deverá, sempre, ser sujeito à prévia licitação, exceto no caso de inviabilidade de licitação, os quais, todavia, não se aplicam às alienações de bens, exceto no caso do inciso XI do art. 29, quando tal alienação envolver apenas empresas estatais, e desde que os preços sejam compatíveis com os praticados no mercado e que o objeto do contrato tenha relação com a atividade da contratada prevista em seu estatuto social. 

E as regras para tal licitação estão definidas na própria Lei, de forma exaustiva. Não pode o Decreto 9.188, de 2017, assim, ir contra a Lei, e afastar a sua aplicação, genericamente, sob pena de que se produzam atos nulos.

Dessa forma, mostra-se exorbitante do poder regulamentar e contrário aos limites da Lei o Decreto 9.188, de 2017, sendo obrigatória a sua sustação pelo Congresso Nacional, a fim de preservar-se o princípio da separação dos Poderes, que é cláusula pétrea da Carta Magna, bem assim os princípios do “caput” do art. 37, notadamente os da impessoalidade, publicidade e moralidade, e, ainda, o da licitação, expressamente consignado no art. 37, XXI da Constituição da República.

Caso o Congresso Nacional não adote tal providência, em caráter urgente, haverá, à vista da sanha privatizante do atual Governo, enorme insegurança jurídica quanto aos atos praticados pelas sociedades de economia mista com fundamento no ilegal Decreto 9.188, de 2017, o que levará não somente à sua anulação pelos órgãos de controle, como também pela via judicial.

Para esse fim, o senador Lindbergh Farias (RJ), Líder do PT no Senado Federal, apresentou em 6 de novembro de 2017 o Projeto de Decreto Legislativo 196, de 2017, para sustar a aplicação do Decreto 9.188, com fundamento no art. 48, V da Constituição, e, ainda, em conflito com a Lei 9.491, de 9 de setembro de 1997. O senador aponta ainda que “depende de autorização do parlamento a venda de ativos de tais empresas, inclusive das subsidiárias, pois foi pela lei que elas foram autorizadas ou criadas considerados os interesses públicos que as justificam. Ou seja, foram criadas com um fim, e não se pode frustrar a razão de existência desse ente por uma extinção ou venda de ativos determinadas pela simples vontade do governo de plantão.” 

Na Câmara dos Deputados foram apresentados diversos projetos de Decreto Legislativo com o mesmo propósito e fundamento:

PDC 827/17, do deputado Alessandro Molon (Rede-RJ), apresentado em 6/11;

PDC 828/17, dos deputados Alice Portugal (PCdoB-BA), Assis Melo (PCdoB-RS); Chico Lopes (PCdoB-CE) e outros, em 6/11;

PDC 829/17, do deputado Afonso Florence (PT-BA), em 6/11;

PDC 830/17, do deputado Helder Salomão (PT-ES), em 6/11;

PDC 831/17, dos deputados Décio Lima (PT-SC); Wadih Damous (PT-RJ), Henrique Fontana (PT-RS) e outros, em 6/11;

PDC 832/17, do deputado José Guimarães (PT-CE), em 7/11;

PDC 833/17, da deputada Margarida Salomão (PT-MG), em 7/11; e

PDC 836/17, do deputado João Daniel (PT-SE), em 7/11.

Assim como o Decreto 8.945, de 27 de dezembro de 2016, que regulamentou a Lei das Estatais, ultrapassando os limites da própria lei e ampliando o seu escopo, o Decreto 9.188 de 2017 evidencia a disposição do Poder Executivo de empregar a Lei das Estatais para justificar um amplo processo de desmonte das empresas públicas e sociedades de economia mista, reduzir o seu espaço de atuação, promover a desimobilização de seu patrimônio, submetê-las ao regime das empresas privadas e, finalmente, promover a sua privatização.

Caso tais proposições não sejam aprovadas, os atos praticados pelas empresas estatais para alienar ativos sem licitação poderão ser objeto de questionamento pela via de ações populares, ou impugnados junto ao Tribunal de Contas da União, com a responsabilização de seus responsáveis, nos termos do art. 10, I da Lei 8.429, de 2 de junho de 1992 (Lei de Improbidade Administrativa” que classifica como “ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres”, e notadamente “facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial” de entidades públicas.

(*) Título original
(**) Consultor legislativo do Senado, advogado. Ex-subchefe da Casa Civil (2002-2014)